Yaptırımlar ve tahkime elverişlilik

Rusya Federasyonu’nun Ukrayna’yı işgalinin ardından bazı Rus kuruluşlarına ve bireylerine karşı kabul edilen yaptırımlar, yaptırım uygulanan kuruluşlar ile üçüncü taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunu gündeme getirebilir.

Bu konu uluslararası tahkim uygulayıcıları için yeni bir konu değildir, zira geçmişte uluslararası topluluk tarafından örneğin Irak veya İran’a karşı yaptırımlar uygulanıldığında bu konu ele alınmıştır. Mevcut yaptırımlar bir şekilde farklıdır (örneğin, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilmemiştir) ve Kırım’ın ilhakının ardından aynı Rusya Federasyonu’na karşı kabul edilenlere daha çok benzemektedir.

Gerek yeni yaptırımların kapsamı gerekse yaptırım uygulanan bazı kuruluşların uluslararası ticaretteki önemi nedeniyle bu konuya daha fazla dikkat edilmesi gerekmektedir.

İlk bakışta, konunun analizine yaptırımlar ve tahkim yargılamaları arasındaki ilişkiyi açıkça ele alan tek mevzuat parçasından başlanabilir: Avrupa Birliği’nin 2022 tarihli ve 1269 sayılı Tüzüğü ile değiştirilen 2014 tarihli ve 883 sayılı Tüzüğü. Bu Tüzük, “tahkim yargılamalarına (…) erişimin sağlanması ve bir Üye Devlette verilen bir tahkim kararının (…) tanınması veya tenfizi için kesinlikle gerekli olan işlemleri” açıkça yaptırım kapsamı dışında bırakmaktadır.

Bu hükmün açık anlamı, yaptırımların tahkimi doğrudan etkilemediğidir. Birçok Avrupa tahkim kurumunun bu kapsamdaki bir hükmün yürürlüğe girmesini büyük bir memnuniyetle karşılaması tesadüf değildir.

Bununla birlikte, bu ilk izlenimin yanlış olduğu ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu hüküm, birkaç kelimeyle, yaptırımların yaptırım uygulanan kuruluşlardan tahkim kurumlarına, hakemlere ve avukatlara yapılan ödemelere uygulanmayacağını belirtmektedir. Bu hükmün uygulama alanı, yakın zamanda Birleşik Krallık’ta Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi lehine verilen genel ruhsatın uygulama alanına çok benzemektedir. Bununla birlikte, bu hüküm (İngiliz lisansı gibi) eldeki konuyu, uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunu ele almamaktadır.

Aslında, bu anlamda genel kabul gören tek bir cevap yoktur.

Konuya bir açıklık getirmek adına, söz konusu meseleyle sınırlı olarak, iki tür yargı merci yaklaşımını ayrı ayrı inceleyebiliriz.

Birinci tür yargı mercileri – “A Tipi yargı mercileri” – oldukça muhafazakârdır. Bu yetki alanlarında, bir uyuşmazlık ancak tarafların temel haklar üzerinde tasarrufta bulunmasına izin verildiği takdirde hakem heyetine havale edilebilir.

Öte yandan, ikinci tür yetki alanları – “B Tipi yetki alanları” – daha liberaldir. Bu yetki alanlarında, tarafların hakları üzerinde serbestçe tasarruf edip edemeyecekleri önemli değildir. Bir uyuşmazlık ekonomik bir menfaati ilgilendiriyorsa hakemlere havale edilebilir. Daha fazlası gerekli değildir.

Bu büyük ayrımı akılda tutarak, yaptırımların tahkime elverişlilik meselesi üzerindeki etkilerine ilişkin bir ön değerlendirme yapmak mümkündür. Yaptırımların A Tipi yargı sistemlerinde tahkim üzerinde büyük – potansiyel olarak yıkıcı – etkileri vardır yahut olabilir. Buna karşın, B Tipi yargı sistemlerinde etkileri oldukça sınırlıdır.

Bu etkiler (i) tahkim yargılamasından önce veya (ii) tahkim yargılaması sırasında ortaya çıkabilir. Yaptırımlar nedeniyle uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığını düşünen taraf (i) tahkim şartını göz ardı ederek Devlet Mahkemelerinde dava açabilir veya (ii) tahkim yargılamasında itirazda bulunabilir veya (iii) tahkim devam ederken Devlet Mahkemelerinde dava açabilir. Ancak kaybeden taraf, tahkime elverişsizlik argümanını kullanarak hakem kararının Madde V, paragraf 2(a) uyarınca yayınlanmasını da engelleyebilir. New York Sözleşmesi’nin V. maddesinin 2(a) paragrafı. Yakın gelecekte, verildikleri yargı alanında geçerli ve icra edilebilir olan, ancak diğer bazı yargı alanlarında icra edilemeyen bir dizi “topal” hakem kararına sahip olma riski vardır (ICC Kurallarının 42. Maddesi veya benzerleri kapsamında da bir sorun. ICC Kurallarının 42. Maddesi veya diğer kurumların benzer hükümleri kapsamında da bir sorun).

A tipi yargı yetkisi ile başlayacak olursak, ilk örnek İtalya’dır.

İtalyan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, tarafların sadece üzerinde tasarruf edebilecekleri haklara ilişkin uyuşmazlıkları hakemlere havale edebileceklerini öngörmektedir. Eğer taraflar uyuşmazlık konusu hak üzerinde tasarrufta bulunamazlarsa, yargı yetkisi sadece Devlet Mahkemelerine aittir.

O zaman şöyle bir soru ortaya çıkıyor. Yaptırımlar, sözleşmeden doğan bedel alma hakkı gibi tasarruf edilebilir bir hakkı tasarruf edilemez bir hakka dönüştürme etkisine sahip midir? İtalyan hukukunun şu anki haliyle, yaptırımların kamu politikası kuralı niteliği de göz önünde bulundurulduğunda, cevap olumlu görünmektedir.

Nitekim, İtalyan Mahkemeleri bu konuda çoktan karar vermiştir: Mayıs 1994’te Cenova Temyiz Mahkemesi ve daha yakın zamanda Kasım 2015’te Yargıtay. O dönemde devreye giren yaptırımlar Irak’a karşı kabul edilen yaptırımlardı. Her iki davada da yaptırımların bir sonucu olarak hakların kullanılamaz hale geldiği ve bu nedenle tahkime yer olmadığı sonucuna varılmıştır.

Cenova Temyiz Mahkemesi’nin kararı da çok ilginç bir açıklama içermektedir. Yaptırımların bir sonucu olarak tarafların tasarruf edemeyeceği haklardan bahsederken, yaptırım uygulanan kuruluş ile üçüncü taraf arasındaki sözleşmeden doğan tüm haklardan bahsediyoruz. Sözleşmenin feshini talep etme hakkı (mücbir sebepler, fesih ve benzeri nedenlerle) buna dahildir. Nitekim, Mahkeme’nin de belirttiği gibi, “aksi takdirde, tarafların yaptırımlar nedeniyle tasarruf edemedikleri haklar üzerinde tasarrufta bulunma olasılığı (veya daha doğrusu riski) ile karşı karşıya kalabiliriz”.

Aynı açıklama Yüksek Mahkeme’nin kararında da yer almaktadır. Nitekim Yüksek Mahkeme, sözleşme ilişkisinin “bir bütün olarak” değerlendirilmesi gerektiğini ve yaptırım uygulanan kuruluşun hakları (tarafların tasarruf edemeyeceği) ile üçüncü tarafın hakları (tasarruf edebileceği) arasında ayrım yapmanın mümkün olmadığını belirtmiştir. Sözleşmeden doğan tüm hak ve menfaatler, tarafların üzerinde tasarrufta bulunamayacağı hak ve menfaatlerdir. Tahkim mümkün değildir.

İtalyan tahkim hukukunda Haziran 2023’te yürürlüğe girecek olan son reform, tahkime elverişli uyuşmazlıkların tanımını etkilememiştir. Bu nedenle İtalyan Mahkemelerinin kararlarını değiştireceklerine inanmak için bir neden yoktur. Yargı yetkileri varsa, yaptırım uygulanan bir kuruluş ile üçüncü bir taraf arasındaki tahkim şartının hükümsüz ve geçersiz olduğunu veya her halükarda uygulanamaz olduğunu savunarak esasa ilişkin bir karar vereceklerdir. Yaptırım uygulanan bir kuruluş lehine veya aleyhine verilen yabancı bir kararı tanımaları talep edilirse, tanımayı reddedebilirler.

Rusya Federasyonu ile ilişkileri bakımından özellikle ilgi çekici olan ve tahkime elverişliliğin İtalya ile örtüşen bir şekilde tanımlandığı iki A Tipi yargı mercii daha bulunmaktadır: İsveç ve Türkiye.

İsveç Tahkim Kanunu, “tarafların uzlaşmaya varabilecekleri” uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu öngörmektedir. Bu tanım bazı açılardan İtalyan tanımından bile daha kısıtlayıcı görünmektedir ve yaptırımların yaptırım uygulanan kurum ile üçüncü taraf arasında bir uzlaşmaya varılmasını engellediğine şüphe yoktur.

Kasım 2005’te Svea Temyiz Mahkemesi ve Kasım 2012’de İsveç Yüksek Mahkemesi, Rus tarafları içeren ve Rus hukuku uyarınca çözümlenemeyen iki uyuşmazlığın yine de İsveç hukuku uyarınca tahkime elverişli olduğuna karar vermiştir. Ancak, bunlar çok farklı davalardır ve o zaman bile, Mahkemeler bu tür durumlar için vaka bazında bir yaklaşımın gerekli olduğunu açıkça belirtmişlerdir.

Bu vaka bazlı yaklaşımda, İsveç Mahkemelerinin tarafların taleplerine konu olan belirli haklar temelinde ayrım yapması da mümkün olabilir – daha doğrusu muhtemel durum budur -; yani, İtalyan Mahkemelerinin yapmayı isteyerek reddettiği ayrımların aynısını yapmaya hazır olacaklardır. Bu nedenle, İsveç hakem heyeti, örneğin davacının yaptırım uygulanmayan kuruluş olması ve yaptırımlardan önce verdiği hizmetlerin bedelini veya yaptırımlar nedeniyle sözleşmenin feshini talep etmesi halinde, esasa ilişkin bir karar verebilir. Öte yandan, yaptırım uygulanan kuruluş tarafından bir talepte bulunulması halinde durum belirsiz olacaktır. Buna ek olarak, yaptırım uygulanan kuruluşun olası karşı talepleri veya itirazları konuyu daha da karmaşık hale getirecek, hatta olası bir “ayırmaya” (bifurcation) yol açacaktır.

Nitekim, en azından bir vakada, yaptırıma tabi tutulan bir kuruluşun dahil olduğu tahkim yargılamasında Stockholm’de bir karar verilmiştir: Pesa v. Ural Trans Mash. Söz konusu yaptırımlar Kırım’ın ilhakının ardından yürürlüğe giren yaptırımlardı ve bu dava Aralık 2021’de Rusya’nın usuli karşı yaptırımlarının ilk uygulamasını tetikledi. Bununla birlikte, hakem heyeti esasa ilişkin bir karar verdi ve bu nedenle uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğuna hükmetti.

Buna ek olarak, uluslararası tahkim camiasındaki bazı söylentiler, yeni yaptırım uygulanan kuruluşlar ile üçüncü taraflar arasında Stockholm’de tahkim yargılamalarının halen devam ettiğini göstermektedir.

Sonuç olarak, tahkime elverişliliğin İsveç hukukuna tabi olduğu tahkim yargılamalarının yaptırımlar nedeniyle başlatılamaması veya devam ettirilememesi riski olduğu sonucuna varılabilir. Ancak bu risk yüksek görünmemektedir.

Türkiye, tahkime elverişliliğin İtalya’ya benzer şekilde tanımlanan diğer A Tipi yargı yetkisidir.

Ancak, Türkiye, en azından şu ana kadar, Rusya Federasyonu’na karşı yaptırımları benimsememiştir. Bu nedenle konu daha karmaşıktır: Türk hukuku açısından, hiçbir soru tarafların hakları üzerinde tasarrufta bulunma olasılığını etkilemez; ancak, kendi yargı yetkisinin kamu politikası hükümleri nedeniyle bu hakların bir taraf için mevcut olmaması söz konusu olabilir (örneğin, bu taraf Avrupa Birliği merkezli bir kuruluş ise). Türk Mahkemelerinin bu konuda veya ilgili konularda bildirilmiş bir kararı bulunmamaktadır. Bu nedenle, yaptırımların Türk tahkimlerini etkileme riski tamamen ortadan kaldırılamamıştır. Bununla birlikte, şu an için böyle bir risk oldukça uzak görünmektedir.

Aynı mekanizma, Türkiye’ye çok benzer bir konumda olan bir dizi Kuzey Afrika ve Orta Doğu yargı alanı gibi diğer A Tipi yargı alanları için de muhtemelen geçerlidir.

Diğer önemli yargı alanı grubu – B Tipi yargı alanları – uyuşmazlıkların tahkime elverişliliğini ekonomik bir menfaatle ilgili olmalarına göre tanımlar.

B Tipi yargı yetkisinin ilk örneği İsviçre’dir.

İsviçre Milletlerarası Özel Hukukuna göre, ekonomik bir menfaat içeren her türlü talep tahkime konu olabilir. İsviçre Yüksek Mahkemesi’nin konuyu ticari yaptırımlarla ilgili olarak zaten incelediğini belirtmek gerekir. İtalya’da Cenova Temyiz Mahkemesi tarafından 1994 yılında görülen davanın aynısını ele almıştır. Ve tam tersi bir sonuca varmıştır: İsviçre Mahkemesine göre, İtalyan şirketi ile yaptırım uygulanan Iraklı kuruluş arasındaki anlaşmazlık hakem heyeti tarafından karara bağlanabilirdi. Birkaç kelimeyle, yaptırımlar tahkime elverişliliği değil, sadece esasa uygulanacak hukukun içeriğini etkilemiştir.

Fransa da B tipi bir yargı merciidir, ancak kendine özgü bir yargı merciidir. Gerçekten de, Fransız Medeni Kanunu’nun Fransız Medeni Kanunu’nun 2050. maddesi, diğer hususların yanı sıra “kamu düzenine” ilişkin olarak da “(…)” tahkim anlaşması yapılamayacağını öngörmektedir.

Bununla birlikte, bu madde yalnızca Fransız iç tahkimine ilişkin olarak uygulanır. Uluslararası tahkime ilişkin olarak, Fransız Mahkemeleri oldukça liberal bir yaklaşıma sahiptir. Aslında, bir Fransız Mahkemesi de – Paris Temyiz Mahkemesi – Cenova Temyiz Mahkemesi tarafından görülen davaya bakmıştır. Bunun sonucunda mahkeme İsviçre Yüksek Mahkemesi tarafından daha önce varılan sonuca ulaştı: yaptırımlar tahkime elverişliliği ortadan kaldırmaz.

Paris Temyiz Mahkemesi’nin kararı başka bir açıdan da ilginçtir. Fransa’nın bir B Tipi yargı alanı olduğunu bize bildirmesinin yanı sıra, Fransız Mahkemelerinin, yaptırıma tabi bir kuruluş tarafından akdedilen bir tahkim şartının uygulanabilir olmadığını savunan bir Devlet Mahkemesi tarafından A Tipi bir yargı alanında verilen bir kararı tanımakta isteksiz olacağını da bize bildirmektedir.

Aynı sonuçlara diğer iki B Tipi yargı alanı olan Almanya ve Avusturya’da da ulaşılacaktır: gerçekten de, bu yargı alanlarında bildirilmiş bir içtihat olmamasına rağmen, İsviçre’ninkiyle örtüşen bir tahkime elverişlilik tanımı benimsemektedirler. Bir uyuşmazlık ekonomik bir menfaati ilgilendiriyorsa tahkime elverişlidir. Ve yaptırım uygulanan bir kuruluş ile üçüncü bir taraf arasındaki bir uyuşmazlık ekonomik bir menfaat içerecektir. Örneğin, Rus Demiryolları ile Alman yüklenicisi arasındaki, Moskova’da Alman yüklenicinin VIAC tahkim işlemlerini başlatmasını engelleyen bir ihtiyati tedbir kararıyla sonuçlanan davayı ele alalım. Uyuşmazlık Avusturya hukuku, yani tahkim yeri hukuku kapsamında tahkime elverişli olacaktır. Ancak karar, söz konusu dava açmama tedbiri nedeniyle Rusya’da icra edilemeyecektir. Ayrıca, tahkime elverişliliğin tarafların haklarını elden çıkarma imkânına bağlı olduğu, yaptırımları benimseyen A Tipi yargı sistemlerinde de (İtalya gibi) tenfiz edilemeyecektir.

Benzer şekilde, medeni hukuktan örfi hukuka geçildiğinde, Rusya Federasyonu’na yönelik yaptırımların bir uyuşmazlığın tahkime götürülmesini engellemediği makul bir şekilde varsayılabilir. Örneğin İngiliz Tahkim Yasası tahkime elverişlilik konusunda tamamen sessizdir ve İngiliz Mahkemeleri bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olmadığı yönündeki itirazları kabul etme konusunda oldukça isteksizdir. Bu durum, uluslararası tahkim konusunda Fransa’dakine çok benzemektedir. Bir İngiliz Mahkemesinin, bir uyuşmazlığın ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olması halinde hakemlere havale edilebileceği doktrinini takip etmesi çok zordur. Bununla birlikte, en azından 2009 yılında bir İngiliz makamının, emredici hükümlere (bu durumda, Avrupa Birliği hukuku) ilişkin soruların tahkime sunulmasını gerektirdiği iddia edilen bir tahkim şartının hükümsüz ve geçersiz olduğuna karar vermesi nedeniyle dikkatli olunması gerekmektedir.

Aynı durum Amerika Birleşik Devletleri’nde de söz konusudur. Gerçekten de, İngiltere ve Galler’de olduğu gibi, Federal Tahkim Yasası tahkime elverişlilik konusunu ele almamaktadır. Bununla birlikte, ABD içtihat hukukunun son kırk yıldaki gelişimi, bu alanda tahkime elverişsizlik doktrininin düşüşünün çarpıcı bir örneği olarak görülmüştür. Kısacası, bir talep Federal Tahkim Yasası’nın yasal rejimi altında ancak federal mevzuatın açıkça bu sonucu gerektirmesi halinde tahkime elverişsiz olarak kabul edilecektir.

Sonuç olarak, özellikle dikkatli olunmalı ve duruma göre bir yaklaşım izlenmelidir: tahkime elverişlilik yerel Mahkemeler için çok hassas bir konudur, ayrıca belirtmek gerekir ki yaptırımlar konusu nedeniyle daha da hassastır.

Bu konuda her uluslararası ticari tahkim sistemi için geçerli olan tek bir cevap vermek mümkün değildir. Aksine, tahkime elverişlilik konusunu düzenleyen kanunların geçerli olduğu her yargı alanının kendine has özelliklerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Buna ek olarak, yaptırım uygulanan bir kuruluş ile üçüncü bir taraf arasındaki sözleşmesel ilişkiye ilişkin bir uyuşmazlığın (i) Rusya’daki bir Devlet Mahkemesi (Rusya’nın karşı yaptırımlarının bir sonucu olarak), (ii) A Tipi yargı alanındaki bir Devlet Mahkemesi (yaptırımlar bu yargı alanlarında tahkimi engelleyebileceğinden) ve (iii) B Tipi yargı alanındaki bir hakem heyeti (yaptırımlar bu yargı alanlarındaki tahkimi etkilemediğinden) tarafından karara bağlanma riski (veya daha doğrusu olasılığı) dikkate alınmalıdır. Bu da muhtemelen çelişkili kararlar ve bunların sirkülasyon ve uygulanmasında ciddi sorunlar ortaya çıkartabilecektir.