Al fine di valutare la compromettibilità in arbitrato di una controversia derivante dall’esecuzione di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 co. 1 lett. a) n. 2 d.lgs. 104/2010, occorre tener conto della natura delle situazioni giuridiche azionate, potendosi ricorrere all’arbitrato rituale soltanto qualora le stesse abbiano la consistenza di diritto soggettivo ai sensi dell’art. 12 c.p.a., e non invece la consistenza di interesse legittimo.
L’attività degli arbitri rituali ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo, dà luogo a una questione di giurisdizione.
La clausola compromissoria per arbitrato rituale contenuta in un accordo di programma, cui partecipino una pluralità di soggetti pubblici e privati, estende i propri effetti a tutte le parti sottoscrittrici dell’accordo e a tutte le controversie che da esso derivino, qualora dal tenore complessivo dell’accordo non risulti una volontà di circoscrivere l’operatività della clausola soltanto ad alcune delle parti o ad alcune delle possibili controversie.
Qualora la situazione giuridica azionata nell’arbitrato abbia la consistenza di interesse legittimo – come nel caso della pretesa all’ottenimento di finanziamenti pubblici promessi in un accordo di programma, ove la decisione in merito sia rinviata a successivi atti consensuali espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione – deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, conseguentemente, la nullità del lodo.