İkili yatırım anlaşmaları (“YKTK Anlaşmaları” yahut “BIT”), bir akit Devletin (ev sahibi Devlet) bireyleri ve tüzel kişilikleri tarafından diğer Akit Devlette (ev sahibi Devlet) yapılacak özel yatırımlar için şartlar, koşullar ve korumalar sağlayan uluslararası anlaşmalardır.

Yirminci yüzyılın başında BIT’lerin yaygınlaşması, küreselleşmenin önemli bir unsurunu temsil ettikleri için uluslararası yatırım ortamını dönüştürmüştür.

Bilindiği kadarıyla yaklaşık 3.000 BIT imzalanmış olup 2.000’den fazlası yürürlüktedir.

İtalya 102 BIT’e (ve AB anlaşmaları da dahil olmak üzere yatırım hükümleri içeren 77 adet anlaşmaya) taraftır.  Türkiye 132 BIT’e (ve yatırım hükümleri içeren 22 adet anlaşmaya) taraftır.

22 Mart 1995 tarihinde İtalya ve Türkiye arasında imzalanan BIT, 2 Mart 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.  İngilizce metnine buradan ulaşabilirsiniz. Türkçe metne ise buradan ulaşmak mümkündür.

Mevcut veriler, Türkiye’deki İtalyan yatırımlarının 3.374.000.000 ABD Doları tutarında olduğunu ve çeşitli sektörlere (gıda, giyim, kimya, elektrik ve elektronik malzemeleri, makine, mobilya, demir-çelik ve taşıt sanayi) yayıldığını göstermektedir (Kaynak buradan).  İtalya’daki Türk yatırımları sadece 75.000.000 ABD Doları tutarındadır. 

Öte yandan, İtalyan kuruluşları 1960’lardan beri Türkiye’ye yatırım yapmaktadır.  Öyle ki, Eylül 2020 itibariyle, İtalyan ortaklı Türk şirketleri ve Türkiye’de faaliyet gösteren İtalyan şirketlerinin sayısı binden fazladır.

ICSID’in veri tabanına göre, İtalyan-Türk BIT kapsamında sadece bir dava açılmış olsa da (Enel S.p.A. v. Türkiye Cumhuriyeti, Dava No. ARB/21/61, halen derdest), yukarıdaki durum daha fazla davanın ortaya çıkmasını mümkün kılmaktadır.

Bu kısa yorumun yazılmasının nedeni ise, Türkiye’deki İtalyan yatırımcılara (ve İtalya’daki Türk yatırımcılara) söz konusu BIT kapsamındaki hakları ve korumaları hakkında kısa bir açıklama sunmaktır.

Bunu yapmak için, UNCTAD’ın IIA Haritalama Projesi metodolojisi esas olarak kullanılacaktır.

Daha önce de belirtildiği üzere, İtalyan-Türk BIT’i 1995 yılında, yani neredeyse otuz yıl önce imzalanmıştır.  Bu nedenle, giriş bölümünde sürdürülebilir kalkınma veya sosyal ya da çevresel hususlara atıfta bulunulmamaktadır.

Buna ek olarak, BIT’nin giriş bölümünde ev sahibi Devletin “düzenleme hakkı”, “düzenleyici özerklik”, “politika alanı”, “yeni düzenlemeler getirme hakkı”, “kamu yararını koruma esnekliği” ve bazen belirtilen benzer ifadeler gibi düzenleyici ayrıcalıklarından bahsedilmemektedir.

Madde 1 “Yatırım” tanımını içermektedir.  Varlık temelli bir tanım üzerinde anlaşılmış ve açık uçlu bir varlık listesi eklenmiştir.  Bu tanım (işletme bazlı tanımın aksine) sistem dahilindeki en geniş tanımdır ve teorik olarak bazı durumlarda sıradan ticari işlemleri bile kapsamaktadır.  Gerçekten de, “kredi sözleşmelerinden kaynaklanan para ve faiz ödemeleri için kredi veya bir yatırımla bağlantılı ekonomik değeri olan yükümlülükler, performanslar veya hizmetler için herhangi bir hak” ve “kanun veya sözleşme ile tahakkuk eden mali nitelikteki herhangi bir haktan” bahsedilmektedir.

Tek sınırlama, korunan yatırımların ev sahibi Devletin “kanun ve düzenlemelerine uygun olarak” yapılmış olması gereğine ilişkindir.

BIT’nin korumasının, BIT’nin yürürlüğe girmesinden sonra veya hatta önce yapılan herhangi bir yatırım için geçerli olduğunu belirtmek gerekir.

Madde 1 aynı zamanda “yatırımcı” tanımını da yapmaktadır: bir yatırımı gerçekleştiren veya gerçekleştirme niyetinde olan gerçek veya tüzel kişi.  “Yatırımcı” tanımı ev sahibi Devletin daimi sakinlerini kapsamamaktadır.  Öte yandan, çifte vatandaşları da kapsam dışı bırakmamaktadır: Türkiye’de yürürlüğe giren yatırım yoluyla vatandaşlık kanunu göz önünde bulundurulduğunda bu önemli bir noktadır.

Tüzel kişilerle ilgili olarak, BIT başka herhangi bir gereklilik (ev sahibi Devlette önemli ekonomik faaliyet veya mülkiyet ve/veya kontrol gibi) öngörmemektedir.

Ayrıca, BIT bir menfaat reddi hükmü, yani ev sahibi Devletin başka bir şekilde kapsanan bir yatırıma antlaşma korumasını reddetmesine izin veren bir hüküm içermemektedir (örneğin, yatırımcının intifa hakkı sahibinin ev sahibi Devletin ekonomik ve/veya ticari kısıtlamalar getirdiği bir Devletin vatandaşı olması durumunda).  Örneğin, Rusya’nın Kırım’ı ilhakı ve Ukrayna’yı yakın zamanda işgal etmesinin ardından AB’nin (ancak Türkiye’nin değil) belirli Rus kişi ve kuruluşlarına karşı yürürlüğe koyduğu yaptırımlar ışığında büyük ilgi çeken bir başka noktadır.

Anlaşmanın koruması; vergilendirme hususlarını, sübvansiyonları ve hibeleri, devlet alımlarını veya diğer konuları (kültürel faaliyetlere yapılan yatırımlar, devlet otoritesinin kullanılmasında sağlanan hizmetler vb.) dışlamamaktadır.

Madde 2, paragraf 2’de “Her iki Akit Taraf da diğer Akit Tarafın yatırımcılarının yatırımlarına her zaman adil ve hakkaniyete uygun muamele yapılmasını sağlayacaktır” ilkesi yer almaktadır.  Bu madde (bazen “FET maddesi” olarak da anılır) ev sahibi Devletin yükümlülüğünü uluslararası hukuka atıfta bulunarak veya daha spesifik unsurların (örneğin, adaletin reddi ve adil yargılamanın bariz ihlalleri; açıkça keyfi muamele; açık ayrımcılık; sürekli, haksız zorlama veya taciz içeren açıkça kötü muamele; meşru beklentilerin ihlali) gösterici veya kapsamlı bir listesini içererek nitelendirmez.

Öte yandan, BIT haksız veya ayrımcı tedbirleri açıkça yasaklamaktadır.  Bununla birlikte, yatırımcılara ve yatırımlara tam koruma ve güvence sağlanmasına yönelik özel bir yükümlülük getirmemektedir.

Madde 2, paragraf. 3, kapsam dahilindeki bir yatırımla ilgili amaçlar doğrultusunda ev sahibi Devlet vatandaşlarının ev sahibi Devlet topraklarına girişini ve kalışını kolaylaştırır.

Madde 2, paragraf. 4, ev sahibi Devletin yatırımlarla ilgili tüm kanun, yönetmelik, idari uygulama ve prosedürleri kamuya açıklama yükümlülüğünü içerir.

Madde 3, ulusal muamele ilkesini ortaya koyar ve en çok gözetilen/ kayrılan ulus maddesini içerir.  Ev sahibi Devlet, yabancı yatırımcılara kendi vatandaşlarına (veya duruma göre üçüncü bir tarafın vatandaşına) uyguladığından daha kötü olmayan bir muamele uygulayacaktır.  Yukarıda belirtilenlerin sadece yatırımın kuruluş sonrası aşaması için geçerli olduğunu, ekonomik entegrasyon anlaşmaları için geçerli olmadığını belirtmek gerekir.  Başka bir deyişle, örneğin, BIT kapsamındaki Türk yatırımcılar, AB anlaşmalarında (yani ekonomik entegrasyon anlaşmalarında) belirtildiği üzere, İtalya’da AB vatandaşlarına uygulanan muameleden yararlanamazlar.

Madde 4, ulusal muamele, en çok gözetilen/ kayrılan ulus temelinde çekişmelerden (savaş veya diğer silahlı çatışma biçimleri, olağanüstü hal, isyan, ayaklanma, ayaklanma veya diğer benzer olaylar) korunma ile ilgilidir.  Öte yandan, mutlak bir tazminat hakkı öngörülmemektedir (böyle bir hak genellikle kayıplara ev sahibi Devletin güçleri veya yetkililerinin neden olduğu durumlarda tanınmaktadır).

Madde 5 kamulaştırmaya karşı korumayı düzenlemektedir.  Ayrıca, bir tanım vermemekle birlikte, dolaylı kamulaştırmayı da kapsamaktadır.  Hiçbir durum (genel düzenleyici tedbirler gibi) kamulaştırma kavramının dışında bırakılmamıştır.

Madde 6, sadece mali yükümlülüklere uyulması şartıyla, yatırımla ilgili fonların serbestçe transferini sağlar.  BIT, özel istisnalar (iflas durumunda alacaklıları korumak için bazen kurulan istisnalar gibi) öngörmemektedir.

Madde 7’de, ev sahibi Devletin yatırımcının ev sahibi Devlette uğradığı zararı karşılaması halinde, yatırımcının talepte bulunma hakkını elde edeceği ve bunu yatırımcı ile aynı ölçüde kullanabileceği halefiyet hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlıkların çözüm mekanizmaları 8. ve 9. maddelerde yer almaktadır.  Madde 9 akit devletler arasındaki uyuşmazlıklarla ilgiliyken, Madde 8 yatırımcılar ile ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlıklara atıfta bulunmaktadır.  Yatırımla ilgili her türlü anlaşmazlığı kapsamakta, olası çözüm yollarını (ev sahibi Devletin yerel mahkemeleri, ICSID, UNCITRAL ve üzerinde mutabık kalınan olası diğer çözüm yolları) belirtmekte ve ev sahibi Devletin ICSID tahkimine muvafakatini içermektedir.

Madde 10’da sınırlama yapılamayacağı hükmü yer almaktadır: Akit Devletlerin taraf olduğu başka bir uluslararası anlaşmanın veya ev sahibi Devletin ulusal mevzuatının yatırımcılara/yatırımlara daha elverişli muamele öngörmesi halinde, söz konusu diğer anlaşma (veya ulusal mevzuat) ilgili kısımda BIT hükümlerinden üstün olacaktır.

11. Madde, BIT’in yürürlüğe girişiyle ilgilidir ve bu da belirtildiği gibi 2 Mart 2004 tarihinde gerçekleşmiştir.

Süresine ilişkin olarak, Madde 12 uyarınca, BIT on yıl süreyle yürürlükte kalır ve beş yıl süreyle zımnen yenilenir.  Şu anda, 1 Mart 2024 tarihinde sona erecek olan ikinci yenileme dönemindedir.  Her bir akit devlet, sona erme tarihinden bir yıl önce (yani 1 Mart 2023 tarihine kadar) yazılı bildirimde bulunarak yenilemeyi engelleyebilir.  Yenilememe durumunda, bir sona erme hükmü/ “sunset clause” uyarınca, yatırımcılara BIT’nin sona ermesinden önce yapılan yatırımlar için BIT’nin sona ermesinden sonraki beş yıl boyunca BIT’nin koruması sağlanır.