La formulation d’une clause compromissoire au moyen d’un verbe modal indiquant une faculté n’impose pas aux parties l’obligation de saisir l’arbitre, le recours à l’arbitrage se présentant comme une simple possibilité et non comme un devoir juridique.
L’administration publique est dépourvue de la capacité de conclure valablement des clauses compromissoires portant sur l’arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), dès lors que cette forme d’arbitrage comporte la soumission du litige à des personnes désignées en l’absence de procédures légalement déterminées et des garanties nécessaires de transparence et de publicité requises pour l’exercice de la fonction administrative.
L’existence d’une clause compromissoire qui confère aux parties la faculté, et non l’obligation, de déférer aux arbitres la résolution des litiges ne rend pas irrecevable la demande formée devant le juge ordinaire.