Aux fins de la qualification de l’arbitrage comme arbitrage ou comme arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), le critère distinctif réside dans le fait que, dans l’arbitrage, les parties entendent obtenir le prononcé d’une sentence susceptible d’être revêtue de la formule exécutoire et de produire les effets propres au jugement, tandis que, dans l’arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), elles entendent confier à l’arbitre la résolution du litige par l’instrument contractuel, au moyen d’une composition amiable ou d’un acte déclaratif rattachable à leur propre volonté.
Afin de déterminer si l’on se trouve en présence d’un arbitrage ou d’un arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), il convient d’interpréter la clause compromissoire à l’aune des canons herméneutiques ordinaires tirés de l’article 1362 du code civil et, partant, de se référer au texte littéral, à la commune intention des parties et à leur comportement d’ensemble, y compris postérieur à la conclusion du contrat, sans que l’absence de référence dans la clause aux formalités de l’arbitrage ne dépose univoquement en faveur du caractère contractuel de l’arbitrage, compte devant être tenu des garanties plus importantes offertes par la forme de l’arbitrage quant à la force exécutoire de la sentence, au régime des voies de recours et aux possibilités pour le juge d’accorder le sursis à exécution.
Sont de nature à caractériser un arbitrage, nonobstant la qualification formelle d’arbitrage contractuel (arbitrato irrituale) contenue dans la clause, des éléments tels que l’indépendance et l’autorité du tribunal appelé à statuer, la prévision de l’administration de preuves aux fins de la complétude des constatations, la stipulation que la décision doit exposer les critères de répartition des dépens, l’absence de références au caractère contractuellement obligatoire de la décision arbitrale et la faculté conventionnelle de dérogation en faveur d’une décision en équité avec une sentence non susceptible de recours.
Eu égard à la nature para-juridictionnelle de l’arbitrage, qui se substitue à l’activité juridictionnelle ordinairement exercée par les organes de l’État et tend au prononcé d’une décision susceptible d’acquérir la même efficacité que le jugement rendu par l’autorité judiciaire, l’exception d’incompétence soulevée en temps utile en vertu de l’article 819-ter du code de procédure civile est fondée et mérite d’être accueillie.
L’existence d’une clause compromissoire n’exclut pas la compétence du juge ordinaire pour rendre une injonction de payer, mais l’exception d’incompétence peut être valablement soulevée dans le cadre de la procédure d’opposition avec pour conséquence la révocation de l’injonction.