La distinction entre arbitrage régulier et arbitrage contractuel (arbitrato irrituale) ne se fonde pas sur la circonstance que seuls dans le premier les parties ont confié aux arbitres une fonction substitutive de celle du juge, renonçant à la juridiction étatique, mais sur le fait que dans l’arbitrage régulier les parties entendent obtenir une sentence susceptible d’être rendue exécutoire et de produire les effets visés à l’article 825 du Code de procédure civile, tandis que dans l’arbitrage contractuel elles confient à l’arbitre la solution du litige par le biais d’un instrument négocial, au moyen d’une composition amiable ou d’un acte de constatation imputable à leur autonomie, s’engageant à considérer la décision arbitrale comme l’expression de leur propre volonté négociale.
Aux fins de la qualification de la nature de l’arbitrage, l’interprète doit procéder selon les canons herméneutiques visés aux articles 1362 et suivants du Code civil, en attribuant la prééminence au sens littéral de la clause compromissoire lorsqu’il est clair et non équivoque ; ce n’est qu’en cas d’ambiguïté de la donnée textuelle qu’intervient le principe de la faveur pour l’arbitrage régulier, en tant que critère purement subsidiaire.
Constituent des indices symptomatiques de la nature contractuelle de l’arbitrage : la référence expresse à la décision « à titre contractuel » et « selon l’équité » ; l’absence de renvois à des normes de droit procédurales ou substantielles ; la dévolution aux arbitres de la détermination de la répartition des frais ; l’absence de prévision de voies de recours ; la stipulation selon laquelle les déterminations arbitrales seront contraignantes et irrévocables entre les parties, au même titre qu’un acte conclu dans l’exercice de leur autonomie privée.
L’exception de compromis se référant à une clause d’arbitrage contractuel ne concerne pas la compétence, mais constitue une question préliminaire de fond, le compromis pour arbitrage contractuel se configurant comme un pacte de renonciation à la protection juridictionnelle en vue d’une résolution par prononcé ayant une nature négociale ; il en résulte qu’en cas d’accueil, le juge doit prononcer un jugement déclaratif d’irrecevabilité et non une ordonnance d’incompétence.
La qualification erronée de l’exception d’arbitrage contractuel comme exception d’incompétence n’en détermine pas l’irrecevabilité ou le rejet, pourvu que l’excipiens ait régulièrement manifesté la volonté de se prévaloir de la clause arbitrale dans les délais légaux, le juge conservant le pouvoir-devoir de requalification juridique de la question.
L’article 36 du décret législatif n. 5/2003 (désormais article 838-quater du Code de procédure civile), dans la partie où il impose la décision selon le droit et l’attaquabilité de la sentence, n’interdit pas de manière générale la compromissibilité en arbitrage contractuel des litiges sociétaires, mais pose une limite à la décision équitable circonscrite aux seules questions non compromissibles et à celles afférentes à la validité des délibérations d’assemblée ; en dehors de ces hypothèses, l’arbitrage contractuel résultant d’une clause compromissoire statutaire doit être considéré comme admissible.
La clause compromissoire statutaire qui prévoit un arbitrage contractuel est contraignante pour la société et pour tous les associés, y compris ceux dont la qualité d’associé fait l’objet du litige, en vertu de l’article 34, alinéa 3, du décret législatif n. 5/2003 (désormais article 838-bis, alinéa 3, du Code de procédure civile) ; il en résulte que le litige entre la société et l’associé sortant, ayant pour objet la constatation de la légitimité du retrait et la liquidation de la participation, relève du champ d’application de la clause en tant qu’il se rapporte aux relations sociales et à des droits disponibles.