Afin d’apprécier l’arbitrabilité d’un litige découlant de l’exécution d’accords complétant ou se substituant à l’acte administratif, relevant de la compétence exclusive du juge administratif en vertu de l’art. 133 co. 1 lett. a) n. 2 d.lgs. 104/2010, il convient de tenir compte de la nature des situations juridiques invoquées, le recours à l’arbitrage n’étant possible que lorsque celles-ci présentent la consistance d’un droit subjectif au sens de l’art. 12 c.p.a., et non celle d’un intérêt légitime.
L’activité des arbitres dans le cadre de l’arbitrage revêt une nature juridictionnelle et se substitue à la fonction du juge ordinaire, de sorte que la question de savoir si un litige relève de la compétence des premiers ou du second se configure comme une question de compétence, tandis que la question de savoir si un litige appartient à la compétence juridictionnelle du juge ordinaire et, dans ce cadre, à la compétence substitutive des arbitres, ou bien à celle du juge administratif, donne lieu à une question de juridiction.
La clause compromissoire pour arbitrage contenue dans un accord de programme, auquel participent une pluralité de sujets publics et privés, étend ses effets à toutes les parties signataires de l’accord et à tous les litiges qui en découlent, dès lors que la teneur d’ensemble de l’accord ne révèle pas une volonté de circonscrire l’application de la clause à certaines parties seulement ou à certains litiges seulement.
Lorsque la situation juridique invoquée dans l’arbitrage présente la consistance d’un intérêt légitime — comme dans le cas de la prétention à l’obtention de financements publics promis dans un accord de programme, lorsque la décision à cet égard est renvoyée à des actes consensuels ultérieurs exprimant le pouvoir discrétionnaire de l’administration publique — le défaut de juridiction du juge ordinaire doit être déclaré et, par voie de conséquence, la nullité de la sentence arbitrale.