La clause compromissoire d’arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), insérée dans les statuts d’une société, qui prévoit la dévolution aux arbitres des litiges entre associés ou entre ceux-ci et la société ayant pour objet des droits disponibles relatifs au rapport social, détermine l’irrecevabilité de la demande présentée devant le juge ordinaire, ne constituant pas une question de compétence mais plutôt de recevabilité de l’action judiciaire.
Le litige ayant pour objet la répétition de l’indu pour des sommes versées en excédent par rapport à ce qui était dû pour la souscription d’une augmentation de capital social ne porte pas sur des droits indisponibles, n’impliquant pas des aspects inhérents à l’acquisition ou à la perte de la qualité d’associé, mais plutôt des aspects de nature purement patrimoniale liés à cette qualité, avec pour conséquence l’applicabilité de la clause compromissoire statutaire.
L’arbitrage contractuel (arbitrato irrituale) se distingue de l’arbitrage régulier par la volonté des parties de confier aux arbitres la résolution du litige au moyen d’un instrument contractuel, par une composition amiable ou un acte de constatation imputable à leur volonté, en s’engageant à considérer la décision arbitrale comme l’expression de leur propre volonté personnelle. Constitue un indice non équivoque de la nature contractuelle de l’arbitrage la clause qui prévoit une décision irrévocablement obligatoire pour les parties, avec dispense de toute formalité de procédure.
La présence d’une clause compromissoire n’empêche pas de demander et d’obtenir du juge ordinaire une ordonnance d’injonction pour la créance découlant du contrat, étant entendu que demeure la faculté pour l’intimé d’opposer la compétence arbitrale lors de la procédure d’opposition, avec l’obligation conséquente pour le juge de l’opposition de révoquer l’ordonnance d’injonction et de renvoyer les parties devant les arbitres.