L’Administration publique ne peut valablement stipuler des clauses compromissoires prévoyant un arbitrage contractuel (arbitrato irrituale), car cette forme de résolution des litiges, confiée à des sujets identifiés sans garanties adéquates de transparence et de publicité, est incompatible avec l’exigence que l’action administrative soit en tout cas inspirée par la protection de l’intérêt public, même lorsque l’entité opère sur un plan formellement paritaire avec les particuliers.
La détermination de la nature régulière ou contractuelle de l’arbitrage doit être effectuée par l’interprétation de la clause compromissoire selon les canons herméneutiques de l’article 1362 du Code civil, en référence à la donnée littérale, à l’intention commune des parties et au comportement d’ensemble de celles-ci, y compris postérieur à la conclusion du contrat.
La prévision contractuelle selon laquelle les arbitres décident « à l’amiable », lorsqu’elle est détachée de toute référence aux normes applicables et ne contient pas une discipline spécifique sur les pouvoirs décisionnels des arbitres et sur les modalités d’exercice de leur pouvoir décisionnel, est un indice de la nature contractuelle de l’arbitrage (arbitrato irrituale).