L’eccezione di incompetenza del giudice ordinario in favore degli arbitri, ai sensi dell’art. 819-ter cod. proc. civ., costituisce eccezione in senso proprio, non rilevabile d’ufficio, che deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta o nel primo atto difensivo utile. Qualora tale eccezione sia sollevata nella memoria di costituzione depositata nell’ambito del sub-procedimento cautelare in corso di causa, essa deve ritenersi ritualmente e tempestivamente introdotta nel thema decidendum anche ai fini del giudizio di merito, atteso che il procedimento cautelare instaurato in corso di causa e il relativo giudizio di merito non costituiscono due processi distinti e autonomi, ma rappresentano due fasi di un’unica vicenda processuale, con la conseguenza che non è necessario riproporre l’eccezione in un successivo atto.
La disciplina dell’arbitrato societario di cui agli artt. 34 e ss. d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e in particolare la sanzione della nullità per le clausole compromissorie che non conferiscano il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società, trova applicazione anche alle società di persone. Tale principio risponde alla finalità di interesse generale di assicurare una posizione paritaria alle parti in sede di nomina dell’organo giudicante e l’imparzialità di quest’ultimo, esigenza presente tanto nelle società di capitali quanto in quelle di persone. L’unico limite soggettivo all’applicazione della disciplina è quello relativo alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
La clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone che preveda la nomina di un arbitro per ciascun socio, anziché conferire il potere di nomina di tutti gli arbitri a un soggetto estraneo alla società, è affetta da nullità ai sensi dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Tale nullità, posta a presidio dell’imparzialità dell’organo giudicante, è rilevabile d’ufficio e travolge l’intera convenzione arbitrale, con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere della controversia.