L’art. 47 d.P.R. 1063/1962 (capitolato generale delle opere pubbliche), nella versione anteriore alla modifica operata dall’art. 16 l. 741/1981, riconosce a ciascuna delle parti del contratto di appalto di opera pubblica la facoltà di escludere unilateralmente la competenza arbitrale, proponendo domanda davanti al giudice competente ovvero notificando la propria determinazione alla controparte; tale facoltà ha natura di diritto potestativo, il cui esercizio non richiede il consenso dell’altra parte.
Il rinvio al capitolato generale delle opere pubbliche contenuto in disposizioni di legge che ne impongono l’applicazione obbligatoria agli enti pubblici ha natura di relatio normativa e mobile, sicché le modifiche e le integrazioni del capitolato medesimo si applicano automaticamente ai rapporti da esso disciplinati, senza necessità di un’autonoma pattuizione tra le parti.
La nomina di un arbitro effettuata dalla parte che abbia precedentemente esercitato la facoltà di escludere la competenza arbitrale ai sensi dell’art. 47 d.P.R. 1063/1962 non costituisce accettazione tacita della competenza arbitrale nè revoca della declinatoria, atteso che l’univocità dell’atto abdicativo non può essere superata da un comportamento successivo equivoco.
Il lodo pronunciato nonostante il valido esercizio della facoltà di esclusione della competenza arbitrale ai sensi dell’art. 47 d.P.R. 1063/1962 e’ affetto da nullità per difetto di potestas iudicandi ai sensi dell’art. 829 co. 1 n. 1 cod. proc. civ.